【导读】

某科技有限公司因转租服务器被卷入特大跨境开设赌场案件，公安以该公司涉嫌开设赌场罪的共犯立案侦查，章某某作为公司法定代表人与其他销售负责人被刑事拘留。辩护人认为，本案事实不清、证据不足，在案证据不足以证明涉案公司章某某等人在租赁服务器时明知客户将要在服务器上搭建赌博网站，客观上也并未给赌博网站提供实质性的帮助，不构成开设赌场罪的共犯，亦不构成帮助信息网络犯罪活动罪。

【案情简介】

某科技有限公司从其他公司租赁服务器再转租，其中有服务器因被某客户用于建设赌博网站，公安以该公司涉嫌某特大跨境开设赌场案件立案侦查，章某某作为公司法定代表人与其他销售负责人被刑事拘留。

【案件焦点】

为赌博网站提供服务器，是否必然构成开设赌场罪的共同犯罪？
章某某是否构成帮助信息网络犯罪活动罪？

【律师意见】

本案事实不清、证据不足，在案证据不足以证明涉案公司章某某等人在租赁服务器时明知客户将要在服务器上搭建赌博网站，客观上也并未给赌博网站提供实质性的帮助服务并且收取服务费，不构成开设赌场罪的共犯，亦不构成帮助信息网络犯罪活动罪。

一、 章某某不构成开设赌场罪的共犯

1. 章某某的行为不符合认定开设赌场罪共同犯罪的相关规定

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）之规定，明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的。因此，认定开设赌场罪的共犯时，赌博网站已经存在运转并且符合开设赌场罪的构成要件，行为人明知赌博网站存在的情况下，为赌博网站的存续和发展提供服务，直接作用于赌博网站，是开设赌场的核心环节。章某某等人在客户尚未搭建赌博网站前租赁了服务器，租赁服务器后也并未给赌博网站提供任何托管服务，不能简单推定章某某等人在赌博网站建立前即存在为赌博网站提供服务的主观故意，其不构成开设赌场罪的共犯。

2. 主观上，在案证据不足以推定章某某明知客户租赁服务器系用于建设赌博网站

第一，涉案公司转租服务器前，并不明知是客户购买服务器是用于赌博网站。章某某虽是公司法定代表人，但其主要解决技术问题，从未对接购买服务器的客户，对于客户购买服务器用于何处并不明知。此外，涉案公司转租空白服务器在先，客户在服务器上搭建赌博网站在后，境外服务器无需备案，客户无需提供网站内容信息，章某某在转租服务器时根本不明知网站用途。第二，涉案公司转租服务器后，不存在通过服务器得知用户网站内容的可能性。涉案公司作为服务器中间商，其未设置机房，也不具有服务器，接到客户订单后，从其他服务器租赁商处租赁服务器，再转租给客户。涉案公司将服务器ip、初始账号和密码交给客户后，客户为保证隐私会修改服务器账号和密码，除了上游服务器租赁商的机房以及客户自己，他人无法进入服务器，章某某等人不具有进入服务器的可能。第三，章某某转租服务器费用并未异常高于市场价格，转租价格只是稍微高于市场买入价格，类似于中间商赚差价，不存在收取服务费明显异常的情形，不足以推定章某某主观明知是赌博网站仍为其提供服务。

3. 客观上，涉案公司并未给赌博网站提供实质性的帮助服务并且收取服务费

第一，涉案公司主营服务器租赁业务，不涉及服务器托管，收取的是空白服务器的租赁费用，而非为赌博网站提供管理服务的服务费用。在案证据不足以证明客户将服务器账号密码告知章某某等人，也不足以证明章某某等人通过服务器账号密码登录进行实质性操作。第二，涉案公司不具有管理服务器的能力。即使用户反馈服务器存在问题，该公司也无法操作服务器，只能将用户反馈的问题转交给上游服务器租赁商解决，有且仅有上游服务器租赁商机房可以对服务器进行实质性操作。

二、 章某某不构成帮助信息网络犯罪活动罪

第一，要证明涉案公司明知他人利用信息网络实施犯罪活动仍然提供技术支持，需得形成完整的证据链条。在案证据不足以证明，开设赌场的犯罪嫌疑人已经告知章某某等人服务器用途、章某某等人获取服务器账户密码且实际登录能够了解服务器上搭建的赌博网站内容、章某某等人实际操作服务器为开设赌场提供技术支持（租赁不能等同于技术支持）等。第二，帮助信息网络犯罪活动罪中的明知不应解释为泛化的可能性认知，而应当限制为相对具体的认知。涉案公司转租服务器并不存在可以认定行为人明知的情形。涉案公司是按照市场价格正常提供租赁服务，不存在收取服务费异常，不能简单以涉案公司从事服务器租赁业务推定其可能明知他人利用信息网络实施犯罪。本案事实不清、证据不足，章某某对他人实施信息网络实施犯罪活动并不明知，不符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件。

三、 章某某不符合“有证据证明有犯罪事实”的逮捕条件，对其取保候审不具有社会危险性

第一，章某某不符合“有证据证明有犯罪事实”的逮捕条件。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十一条、《人民检察院审查逮捕质量标准》第一条之规定，对犯罪嫌疑人应当予以逮捕的要求，其前提要件是“有证据证明有犯罪事实”。如前所述，章某某不构成开设赌场罪的共犯，也不构成帮助信息网络犯罪活动罪，本案事实不清、证据不足。由此，本案完全符合《人民检察院审查逮捕质量标准》第三条关于“不属于‘有证据证明有犯罪事实’”中第(一)项之“证据所证明的事实不构成犯罪的”，第（七）项之“现有证据不足以证明犯罪主观方面要件”的情形，章某某不具备应当逮捕的紧迫性和必要性。所以，建议办案机关对其变更强制措施为取保候审。

第二，章某某不具有逮捕的紧迫性和必要性，对其取保候审不具有社会危险性。第一，章某某不构成开设赌场罪，亦不构成帮助信息网络犯罪活动罪，不具有再犯的可能性，亦无危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险。第二，章某某归案后如实陈述涉案公司租赁服务器相关事宜，积极配合公安侦查工作，涉嫌开设赌场的相关人员已经到案，案件事实已基本查清，证据也已收集固定，对章某某采取取保候审措施不存在毁灭、伪造证据，干扰作证或者串供的可能。第三，章某某无任何违法犯罪前科，有正当工作，不以违法所得为生活来源，对其采取取保候审措施并不会对其所居住的社区造成任何不良影响。

【案件结果】

章某某等人因正常经营活动被卷入特大跨境开设赌场案件，公安未采纳辩护人的取保候审申请，辩护律师向检察院递交不予批准逮捕申请书，并且申请约见检察官，最后，检察院不批准逮捕，认为案件事实不清，需要继续侦查，辩护律师的意见得到采纳，章某某取保候审。