【导读】

1.房某某以下傅液化气门市部的名义，对外经营瓶装液化气的行为，不属于独立的“经营”行为。

2.瓶装液化燃气不属于法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。

3.房某某的行为尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第225条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。

【案情简介】

2018年8月16日，房某某因涉嫌非法经营罪被义乌市公安局刑事拘留。2019年8月6日，义乌市公安局侦查终结，移送义乌市人民检察院审查起诉。起诉意见书指控：房某某在未取得燃气经营资质的情况下，以义乌市城建资源有限公司下傅门市部的名义从公司采购液化气，从中赚取销售差价，非法获利达70余万元，涉嫌非法经营罪。2019年9月21日，变更强制措施为取保候审。2019年9月3日第一次退回侦查机关补充侦查，2019年11月12日第二次退回侦查机关补充侦查。随后，辩护人向义乌市人民检察院递交“房某某不宜认定为非法经营罪之法律意见书”，2019年12月31日义乌市人民检察院检察委员会讨论认为，房某某的行为未涉嫌犯罪，决定不起诉。

【案件焦点】

1.房某某以下傅液化气门市部的名义，对外经营瓶装液化气的行为，是否属于独立的“经营”行为？2.瓶装液化燃气是否属于法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品？3.房某某的行为是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”？

【律师意见】

辩护人认为：房某某以江东下傅液化气门市部的名义对外经营瓶装液化气的行为，不属于个人独立非法经营，其经营行为与下傅门市部的经营行为没有本质区别；瓶装液化燃气不属于属于法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，并非非法经营罪的犯罪对象；房某某的行为尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度。故，房某某不宜认定为非法经营罪，建议对该案作出不起诉决定。

一、房某某以江东下傅液化气门市部的名义对外经营瓶装液化气的行为，不属于个人独立非法经营，而系下傅门市部经营行为的一部分，与下傅门市部的经营行为没有本质区别

第一，江东下傅液化气门市部（以下简称下傅门市部）已取得燃气经营许可证，系合法经营。首先，下傅门市部系义乌市城建资源经营有限公司（以下简称城建公司）下设门市部，该门市部已依法取得燃气经营许可证以及燃气经营所必要的其他相关证照，属于合法经营，不存在非法经营瓶装燃气的问题。

第二，房某某以江东下傅液化气门市部的名义对外经营，系下傅门市部经营行为的一部分，与下傅门市部的经营行为没有本质区别。其一，房某某是以江东下傅液化气门市部的名义对外经营。本案中，房某某客观上所从事的瓶装燃气销售，并未脱离下傅门市部，对外是以下傅门市部的名义开展的，而非以房某某个人名义对外开展，也并非以其他名义对外进行，不属于“独立”的个人经营行为。房某某与客户签署的合同中加盖的是下傅门市部的公章，相应的发票则是由城建公司开具。其二，房某某本系下傅门市部的送气工，接受城建公司的统一管理和统一培训，且有城建公司下发的合法有效的《工作证》。房某某系下傅门市部的合法送气工，且有合法有效的《工作证》，《工作证》上明确服务的站点名称为下傅门市部，岗位为送气工，其中有效期至2019年4月30日。其三，销售瓶装燃气的预存金，是通过下傅门市部的账户，并非房某某个人私设的账户。在具体销售过程中，因需要提前交纳相应的预存金，供城建公司扣款，房某某是通过下傅门市部的预存金账户交纳相应的钱款，其不存在独立的个人账户。其四，销售瓶装燃气的利润返还只能通过下傅门市部的账户。燃气销售款项是转入城建公司账户，后城建公司再将利润返到门市部的账户上，也就是说销售利润的分配返还只能通过下傅门市部的账户，房某某不具有参与分配的独立经营地为，其销售收入依托于下傅门市部。

第三，虽然房某某与下傅门市部分设账户管理，分账记录销售数量和销售收支，但是并不能证明房某某所涉行为系个人经营。其一，虽然房某某有单独的账目明细，但仍是建立在下傅门市部的账户之上，并非城建公司为其私设的个人账户。也就是说，房某某的经营行为仍是以下傅门市部为依托，并未脱离下傅门市部。其二，在独立经营中，行为人一般都是财务独立结算，税务独立缴纳。但在本案中，城建公司对房某某与下傅门市部进行财务分账，仅仅是在下傅门市部的主账中分开记录销售数量和销售收支，房某某不具有财务独立结算、税务独立缴纳独立经营地位。

二、瓶装液化燃气不属于法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，其不能成为非法经营罪的犯罪对向

第一，“液化燃气”不属于专营、专卖物品，也不属于限制买卖物品，其不能成为非法经营罪的犯罪对象。虽然我国大多数的经营活动或商品的买卖，均需经过行政许可。但是，经营事项的行政许可前置，并不意味着经营对象系专营、专卖物品。根据我国法律规定，国家对烟草专卖品实行专卖管理和专卖许可；对食盐则实行专营管理。在现行有效的法律、法规中，并无规定其他专营、专卖物品。因此，“液化燃气”不属于专营、专卖物品，也不属于限制买卖物品，其不能成为非法经营罪的犯罪对象。

第二，根据经营事项的许可证名称来看，液化燃气不属于专营、专卖物品。作为专营、专卖物品的食盐和烟草，食盐经营需要取得食盐专营许可证，而烟草经营则需取得烟草专卖许可证。根据《城镇燃气管理条例》之规定，燃气经营需取得燃气经营许可证。从许可证的名称上来看，燃气经营的许可并未限定为专卖许可或专营许可，液化燃气不能归属于专营、专卖物品。

三、房某某的行为不属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”

辩护人认为，《刑法》第225条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，应当与前三项具有相当性，在理解上应作严格的限制解释。换言之，房某某的经营行为虽然违反了国家规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第225条非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不宜认定为非法经营罪。房某某的行为未达到“扰乱市场秩序”的严重程度，至少可以体现在如下三个方面：

第一，房某某所销售的瓶装燃气，均从城建公司统一发货，并不存在质量、安全等任何问题。首先，房某某所销售的瓶装燃气，均由城建公司向客户统一发货，渠道正规，且质量、瓶装计量及灌装器具等均符合有关规定，不存在掺假低劣、过期失效、含有有毒有害气体的质量问题。其次，本案中所销售的燃气均从城建公司直接运送至客户处，房某某不负责灌装、储存和运输，不存在所谓的安全隐患问题。

第二，房某某的经营行为并未扰乱市场竞争秩序。房某某在实际销售燃气过程中，并未采用欺骗、胁迫、利诱、诋毁以及其他违背公平竞争的手段损害经营对手利益。至少，从现有在案证据来看，房某某从未使用非法让利等手段，破坏义乌地区燃气经营销售的公平竞争秩序；房某某接洽的客户中，不存在投诉或举报房某某侵害消费者合法权益的情形。此外，在案证据无法证明房某某在实际经营过程中具有扰乱市场秩序的主观意图。

第三，房某某从事燃气经营业务时，与客户签订正规合同，也无逃税避税行为，并没有扰乱市场交易秩序。在案其他证人的证言可以证实，客户均与从房某某签订正规合同，价格透明适当，燃气也无出现质量安全等问题。整个销售交易流程，均按要求开票依法纳税，并未扰乱正常的市场交易秩序。

【案件结果】

义乌市人民检察院于2019年12月31日做出不起诉决定书，认定房某某的行为不构成犯罪。

【案件结果】

从2018年11月侦查之初接受委托，至2019年12月公安二退重报检察院决定不起诉，本案耗时整整一年，在侦查阶段、审查起诉阶段多次递交“房某某不宜认定为非法经营罪之法律意见书”。终于，辩护人在2019年12月31日收到了义乌市人民检察院的不起诉决定书，房某某的行为不构成犯罪。辩护人在审查起诉阶段力证房某某无罪，2020年对房某某而言将是一个全新的开始。在刑事领域，在法律问题上，让专业的人做专业的事，就是对当事人自由与权利的保障，允道刑辩团队不敢怠慢，只能勤勉尽责，全力以赴。