【导读】

徐某玩忽职守所造成的损失数额从1440余万元降至170余万元，相应的损失得以弥补，成功获缓刑。

【案情简介】

徐某自2006年开始担任台州某市国土资源局矿管办副主任，负责全市地质灾害防治管理工作。在职期间，2013年下半年开始，该市下属的某村委办理了该村的某地质灾害治理项目，主要系由梁某出面办理该治理项目。徐某在指导和监督该治理项目过程中，因怠于履行监管职责，在发现该项目存在越界、超量开采石矿的情况下，未采取有效措施予以制止。以致梁某等人在该项目中非法采矿922585吨，造成国家损失1476余万元。后徐某因该案而被纪委调查，后其主动到当地检察院投案，后被取保候审。2016年5月6日，检察院向法院提起公诉。

【案件焦点】

本案徐某是否成立玩忽职守罪；玩忽职守所造成的损失计算问题；能否免于刑事处罚的问题。

【律师意见】

辩护人在审查起诉阶段介入该案，随后对整个案件进行了全面了解，在不同的阶段提出了不同的意见。在审查起诉阶段，辩护人主要侧重在于说服检察院作出不起诉决定；在审理阶段，则侧重于对徐某免于刑事处罚，或适用缓刑。现就不同阶段的辩护意见，发表如下：

第一阶段：审查起诉阶段

（1）辩护人认为，徐某虽对地质灾害治理工程负有监管职责，但其监管范围并不包括越界、超量开采，故对梁某等人的非法采矿行为没有监管职责。

第一，越界、超量开采属于矿产资源开发利用的范畴，不属于地质灾害治理的范畴。

第二，徐某的监管职责在于地质灾害治理，而非矿产资源的开发利用。

第三，从梁某等人办理工程项目的审批流程来看，其越界、超量非法开采亦是在矿产资源开发过程中发生。

（2）徐某不存在失职行为，客观上虽对越界、超量行为可能知情，只是因为工作疏忽，未能引起足够重视，因其不存在监管职责，此种工作疏忽不能构成监管失职。

（3）本案中非法采矿行为导致的重大损失是矿产资源开发利用监管人员的失职行为导致，与徐某的工作疏忽，未引起重视之间不具有因果关系。

故依照刑法规定可以不判处刑罚或者免除刑罚，可对徐某依法作出不起诉的决定。然而，期间多次沟通均无果，检察院依然向法院提起了公诉。

第二阶段：审理阶段

在该阶段，经与徐某的反复沟通，以及对诉讼结果的风险预判和告知，徐某最后作出决定，由我们为其做罪轻辩护，但希望可以争取到免于刑事处罚或者适用缓刑。基于此，辩护人在徐某认罪的前提下，便将辩护方向调整为针对渎职造成损失数额的认定以及损失是否无法弥补的问题上。

（1）辩护人认为，徐某玩忽职守行为所造成的经济损失不能以梁某等人违法开采矿产资源造成矿产资源破坏的价值数额来认定。

其一，非法采矿罪系通过行为人非法采矿行为所造成的矿产资源破坏的价值来评价，而玩忽职守罪评价的不是因渎职行为所致的被破坏的矿产资源的价值，而是国家本应获取利益的减损，两罪所针对的经济利益属性不同。

其二，非法采矿罪的定罪标准之一是非法越界开采矿产资源所造成矿产资源破坏的价值，其根据市场估价的方式对矿产资源的价值进行计算，而国家从矿产资源开采中应取得的利益，并非基于此，而是通过收取相应的采矿权出让金、矿产资源补偿费、资源税等应缴出让金、税费的方式来获取。

其三，因为徐某存在相应的渎职行为，从而导致梁某等人违法越界开采行为，造成国家未能就此部分矿产资源收取相应的采矿权出让金、矿产资源补偿费、资源税等应缴的出让金和税费。该部分未予缴纳的出让金及其他税费，系监管部门未有效履行职责所致，故该部分才系国家利益的损失，即渎职犯罪中所要求的经济损失。

（2）辩护人除从理论上对上述国家利益损失数额的计算方式予以分析外，还通过多方努力找到了该计算方式得以有效适用的判例支持。

（3）本案中，国家利益损失并非无法弥补。根据该法院对梁某等人的生效判决，其中对梁某等人犯罪所得的1316余万元予以追缴没收，上缴国库。故徐某玩忽职守行为所致的国家利益损失可以从梁某等人的违法犯罪所得中予以弥补，其行为所造成的损失较少，社会危害性较小。

【案件结果】

最终，法院采纳辩护人关于损失数额的计算方法，将起诉书指控的犯罪金额从1476余万元降至177余万元。正是基于此，最后法院判处徐某有期徒刑二年三个月，缓刑三年。

【案件结果】

在本起玩忽职守案件中，辩护人的思路并非一成不变，而是根据案件在不同阶段的当事人的诉求以及诉讼风险研判来予以调整的。从审查起诉阶段至审判阶段，辩护人在辩护方向上做了很大的修正，特别是在当事人认可做罪轻辩护情况下，我们就针对该罪所要求的造成国家损失的数额计算问题展开论证分析。从案件开庭直至宣判，该案历时接近一年时间，期间我们一直积极与承办法官沟通，在提交辩护意见的基础上，我们还提供了三份补充意见，详细论证了辩护人所提数额计算方式的合理性以及理应予以适用的充足理由。多次的意见交换，最后成功说服法官，关于数额计算的辩护意见最后被采纳，将起诉书指控的犯罪金额从1476余万元减至177余万元。

另外，玩忽职守犯罪，律师往往纠结在其构罪与否上，而其所造成的损失计算问题往往是辩护人容易忽视的一个有效辩。该案从审查起诉阶段的侧重无罪辩护，过渡至审判阶段的罪轻辩护，也使得辩护律师在此案办理过程中，需要转换思维，抓住要点。最后，案件的处理结果还是不错的，成功实现缓刑，也达到了当事人及其家属的预期。