【导读】

沈某某协助电话卡买卖团伙发布招聘信息从中收取好处费1万余元，被杭州市公安局拱墅区分局刑事拘留。辩护人认为沈某某虽有办理电话卡并且出售获利的行为，但其主观上对他人利用信息网络实施犯罪不具有相对具体的认知，客观上可能未达到《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款“情节严重”的标准，不构成犯罪。沈某某不符合“有证据证明有犯罪事实”的逮捕条件，且系在校学生，不具有逮捕的紧迫性和必要性，对其取保候审不具有社会危险性。

【案情简介】

沈某某在校期间加入多个兼职群，电话卡买卖团伙联系到沈某某，以每张卡50元左右的好处费招揽沈某某帮助发布兼职招聘信息，负责告知兼职人员办卡地址以及发放兼职工资，沈某某最终收取好处费1万余元，达到帮助信息网络犯罪活动罪情节严重的标准。2020年11月5日，沈某某因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪被杭州市公安局拱墅区分局刑事拘留。

【案件焦点】

1.沈某某主观上对他人利用信息网络实施犯罪是否具有相对具体的认知？

2.沈某某的非法获利是否达到《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款“情节严重”的标准？

【律师意见】

一、 沈某某虽有办理电话卡并且出售获利的行为，但其主观上对他人利用信息网络实施犯罪不具有相对具体的认知

第一，沈某某办卡时并不明知电话卡将被用于实施信息网络犯罪活动。会见时沈某某向辩护人表示，2020年9月至10月，其仅帮助小陈和小李两人发布办理电话卡的兼职信息。小陈告知沈某某电话卡是卖给房地产商用于推销，并向沈某某保证并不违法。小李告知沈某某，小李自己也不确定电话卡是什么用途，只说可能是用来发垃圾短信的。根据虎检诉刑不诉〔2019〕26号不起诉决定书，江苏省苏州市虎丘区人民检察院认为：帮助信息网络犯罪活动罪中对于明知不应解释为泛化的可能性认知，而应当限制为相对具体的认知。沈某某系在校学生，涉世未深，对于买家提出的电话卡用途并未深究，电话卡用于推销本身不构成犯罪，关于垃圾短信是否被他人利用实施信息网络犯罪活动，沈某某主观上并不明知。

第二，沈某某办理的100多张电话卡中虽有2张被营业厅强制停机，但是营业厅强制停机不能推定沈某某明知他人利用信息网络实施犯罪活动。2020年9月下旬，沈某某接到兼职反应，有两张电话卡被营业厅通知涉嫌电信诈骗强制停机。经查证，营业厅强制停机可能存在多种可能性，辩护人举例如下，“你名下的该号码，存在异常使用行为（异常拨打、诈骗犯罪高危地区、冒充公检法、冒充领导、恶意催欠、盲目电话营销等情况之一），根据最高人民法院等六部门联合发布的《关于防范和打击电信网络诈骗犯罪的通告》和工信部印发的《关于推进综合整治骚扰电话专项行动的工作方案》要求，中国电信将于24小时内对您的号码进行停机处理。”营业厅强制停机本身就是一种模糊的筛选机制，不能保证其准确性，网络上也不乏有正常机主对营业厅强制停机措施的申诉维权新闻，像是推销人员拨打频率异常以及电话营销被举报都有可能被营业厅根据规定强制停机。而根据小陈所说，电话卡用于房地产商推销，即存在异常拨打盲目营销导致强制停机的可能性。因此，辩护人认为120余张电话卡中仅有两张卡被营业厅强制停机，不能一概认定为沈某某对于上游实施犯罪活动具有具体明确的认知。

二、 沈某某客观上可能未达到《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款“情节严重”的标准

第一，帮助信息网络犯罪活动罪需以上游犯罪成立为前提，在案证据无法形成完整的证据链条，不足以证明沈某某为“犯罪活动”提供帮助。帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪而提供支持或帮助，情节严重的行为，需以上游犯罪成立为前提，如果上游行为不符合犯罪构成要件或者未达到相应的入罪标准，下游提供电话卡等通信帮助的行为人亦不构成帮助信息网络犯罪活动罪。如前所述，沈某某帮助办理的2张电话卡被强制停机，鉴于营业厅的筛选机制，可能存在电话卡用于房地产商异常拨打盲目营销导致强制停机的可能性。本案电话卡的去向以及实际使用人不明，电话卡的用途以及导致的危害结果不明，在案证据无法形成完整的证据链条，事实不清、证据不足，在不确定上游是否构成犯罪的情况下，沈某某不宜认定为帮助信息网络犯罪活动罪。

第二，沈某某的行为可能尚未达到《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款“情节严重”的标准，不构成犯罪。帮助信息网络犯罪活动罪是指行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。结合本案具体情形，第一，沈某某的上家，也就是购买电话卡的行为人，只有小陈和小李两个人，沈某某并未为三个以上对象提供帮助。第二，沈某某提供的是电话卡，无法提供支付结算帮助。第三，沈某某不属于以投放广告等方式提供资金五万元以上的情形。第四，沈某某违法所得可能尚未达到一万元以上。辩护人会见沈某某得知，收购电话卡的上家小陈和小李给沈某某转账共计4万元左右，办卡的各种成本，沈某某个人的违法所得共计12000元左右，上家因电话卡报废未支付任何费用的情况下沈某某给兼职人员垫付工资将近2000余元并未剔除，因此沈某某个人违法所得可能尚未达到情节严重标准。第五，沈某某并未在二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚。第六，电话卡最终是否去向犯罪团伙不明，犯罪团伙是否加以利用并且犯罪既遂不明，既遂是否达到情节特别严重不明，在案证据无法证明被帮助对象实施的犯罪造成严重后果。

综上所述，沈某某虽有办理电话卡并且出售获利的行为，但其主观上对他人利用信息网络实施犯罪不具有相对具体的认知，客观上沈某某可能尚未达到《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款“情节严重”的标准，不构成犯罪。

【案件结果】

最后，在检察院审查批捕阶段，辩护律师的意见得到采纳，沈某某拘留37天后取保候审。