【导读】

杭州某公司存在货物堆积问题，甲乙员工盗卖公司货物，盗卖获利中有1.6万元转账给直属领导方某某，方某某涉嫌职务侵占被刑事拘留。辩护人认为，方某某不构成职务侵占罪，其涉案1.6万余元尚未达到职务侵占入罪标准，不具有非法占有目的，与甲乙员工职务侵占的13.4万余元不具有共同犯罪故意。方某某不具有应当逮捕的紧迫性和必要性，对其取保候审不具有社会危险性。

【案情简介】

杭州某公司存在货物堆积问题，甲乙员工盗卖公司货物，盗卖获利中有1.6万元转账给直属领导方某某。辩护人会见后，方某某表示1.6万元系借款还款，其并不清楚甲乙员工的盗卖行为。

2020年11月30日，方某某因涉嫌职务侵占罪被杭州市公安局钱塘新区分局刑事拘留。方某某家属委托浙江允道律师事务所叶斌律师介入申请取保候审。

【案件焦点】

方某某是否构成职务侵占罪？

【律师意见】

一、  方某某涉案1.6万余元，尚未达到职务侵占入罪标准，也不具有非法占有目的，与员工职务侵占的13.4万余元不具有共同犯罪故意，不构成职务侵占罪

辩护人会见方某某得知，2020年公司领导找方某某等人讨论如何处理进出口货物遗留问题，提出将多余的货物做销毁处理。方某某等人私下讨论，认为可能违反海关相关条例，并且未经公司审核批准私下处理属于违规行为，方某某不同意销毁处理。后来，方某某得知甲乙员工偷运货物买卖，于是找到甲乙员工罚没买卖货物的违法所得，这是第一次给方某某转账的款项。方某某罚没后，将此事报告给直属领导，并未对甲乙员工做出处分，领导同意将罚没款项作为公共支出。第二次、第三次，方某某团队组织团队建设活动，经费紧张，甲乙员工私下找到方某某提出将仓库多余货物卖出用于团建，方某某报领导同意后，收取甲乙员工两笔货款，陆陆续续用于团建等公共开支。

第一，方某某涉案金额为1.6万余元，尚未达到职务侵占入罪标准。根据《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（2016年）第十一条之规定，刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”。因此，职务侵占6万元以上为“数额较大”，方某某收取货款共计1.6万余元，尚未达到职务侵占入罪标准。

第二，方某某涉案金额为1.6万余元，不具有非法占有目的。方某某第一次收取货款，属于事后发现员工职务侵占的管理行为，收取货款后经领导同意用于公共开支，不具有非法占有目的。方某某后续两次收取货款，也是经领导报备同意后用于团建等公共开支，并非将公司财物非法占为己有。

第三，方某某与甲乙员工职务侵占的13.4万元不具有共同犯罪故意。2020年7月份至9月份，甲乙员工给方某某转账共计1.6万余元。此后方某某再未暗示、明示或者指示甲乙员工偷卖货物，也并未参与后续货款分配，直到公司自查发现甲乙员工还有其他职务侵占行为以及案发后才得知甲乙员工共计职务侵占十五万元左右。方某某对于后续发生的13.4万元职务侵占行为并不明知，不具有非法占为己有的主观故意，也不具有放任或者帮助他人职务侵占的主观故意。

二、  方某某不具备应当逮捕的紧迫性和必要性，对其取保候审不具有社会危险性

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第81条之规定，对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕。对犯罪嫌疑人应当予以逮捕有以下两个条件，第一，有证据证明有犯罪事实，第二，取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性。据此，辩护人认为本案的犯罪嫌疑人方某某不具备“应当”逮捕的紧迫性和必要性，对其取保候审不具有社会危险性，符合取保候审的条件。

第一，对犯罪嫌疑人应当予以逮捕的要求，其前提要件是“有证据证明有犯罪事实”。如前所述，方某某涉案1.6万余元，与甲乙员工职务侵占的13.4万余元不具有共同犯罪故意，尚未达到职务侵占罪的入罪标准，不构成职务侵占罪。由此，本案完全符合《人民检察院审查逮捕质量标准》第三条关于“不属于‘有证据证明有犯罪事实’”中第(一)项之“证据所证明的事实不构成犯罪的”，建议办案机关对其变更强制措施为取保候审。

第二，方某某所涉行为已基本查清，证据也已收集固定，不存在毁灭、伪造证据，干扰作证或者串供的可能。职务侵占犯罪的案件事实主要在于侵占行为以及侵占数额的认定。根据律师会见了解的案件情况，方某某向办案机关如实供述了其涉案1.6万元的起因经过，本案的证据也基本收集固定，方某某不存在毁灭、伪造证据的可能。同时，本案职务侵占的主要行为人甲乙员工已抓获归案，对整个案件及所涉犯罪金额的进一步查证，亦是有利，对方某某采取取保候审措施，不存在串供等有碍侦查的危险。

第三，方某某没有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险，也不具有实施新的犯罪的现实危险。职务侵占属于侵财型犯罪，只是行为人对他人财物的非法占有，既不涉及危害国家安全、公共安全，亦不存在对社会秩序的破坏。方某某本人并未指使甲乙员工偷卖货物，事后得知员工的违规行为，罚没1.6万元，经过公司领导同意，用于公司公共开支，其归案后才认识到私自处分公司财物的严重性与违法性，不具有继续实施犯罪行为的倾向。

第四，方某某系主观恶性较小的初犯，可以认为没有逮捕必要。根据《人民检察院审查逮捕质量标准》第六条之规定，犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，具有以下情形之一的，可以认为没有逮捕必要：（二）主观恶性较小的初犯、偶犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯，犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的。首先，方某某并未参与谋划或者指使他人职务侵占，事后得知员工违规罚没一次，经领导同意卖货两次用于团建，经手共计1.6万余元均用于公共开支，并未用于个人挥霍，犯罪情节轻微，主观恶性较小。其次，方某某无违法犯罪前科，在归案后明确向辩护人提出愿意退赃，且认识到自己行为的违法性，确有悔罪表现，可以认定为没有逮捕必要。

【案件结果】

辩护人认为，本案事实不清、证据不足，不符合有证据证明有犯罪事实的应当逮捕条件，理应对方某某变更强制措施为取保候审。最后，在检察院审查批捕阶段，辩护律师的意见得到采纳，方某某拘留37天后取保候审。