【导读】

梁某某在某公司从事国际期货交易，被害人报案称该公司涉嫌诈骗，杭州市公安局下城区分局立案侦查，梁某某被刑事拘留。辩护人认为，梁某某不构成诈骗罪，本案应以非法经营罪定性为宜，梁某某在公司里从事的是兼职工作，在本案中起次要、辅助作用，系从犯，符合“没有逮捕必要”的条件，归案后积极认罪悔罪，对其采取取保候审措施不具有社会危险性。

【案情简介】

杭州资产管理有限公司主营国际期货代理业务，梁某某在该公司做兼职，负责接收客户问题并向老板报告，获取固定兼职报酬。

2020年11月，杭州市公安局下城区分局对该公司涉嫌诈骗罪立案侦查，梁某某被刑事拘留。梁某某家属委托浙江允道律师事务所叶斌律师介入申请取保候审。

【案件焦点】

梁某某是否构成诈骗罪？

【律师意见】

一、  梁某某不构成诈骗罪，本案应以非法经营罪定性为宜

辩护人通过会见梁某某得知，其所任职的杭州某资产管理有限公司主营国际期货代理业务，有购买国际期货需求的客户在平台找客服注册账号，客服会提供银行卡号、支付宝二维码，客户转账后截图给客服，客服会把钱转换成美金，客户就能在平台账户中看到金额。客户如想进行期货交易就可在平台账户中直接操作。客户要买入期货时，在平台点击下单，胡伟乔的主账户马上会同时在香港的期货交易市场下单。

第一，本案中的用户充值资金之后，客服按照实时汇率将资金换算成美元，用户在软件中操作购买国际期货的同时，胡伟乔的主账户会同步在香港的期货交易市场下单。用户充值资金的最终去向是真实的期货交易市场，用户以自己实际投入的资金为基础，随期货指数的波动承担盈亏。第二，用户所使用的交易平台，其显示的期货数据以及期货指数的波动都是真实的。涉案人员也不存在操控后台数据，控制用户盈亏的行为。用户根据真实的期货指数，凭自己的自由意志选择何时买入期货，何时抛售期货，平台不存在隐瞒、虚构期货指数的行为，用户也没有陷入认识错误。故本案不符合诈骗罪的行为要件，梁某某不构成诈骗罪。

辩护人认为，本案应以非法经营罪定性为宜。非法经营罪的构成要件之一为“违反国家规定”。非法期货交易系违反国务院公布实施的《期货交易管理条例》第六条禁止性规范的行为。《期货交易管理条例》第六条：设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。该资产管理有限公司未获相关部门审批而经营国际期货代理业务，符合非法经营罪的客观行为要件。

二、  梁某某在公司里从事的是兼职工作，在本案中起次要、辅助作用，系从犯，符合“没有逮捕必要”的条件

本案中，梁某某仅仅是从事一份兼职工作，与公司并未签署劳动合同，并非为公司的正式员工，且其参与兼职时间较短。梁某某的主要工作就是将客服接收的客户提出的问题再反馈给管理层，如果因为公司软件或者平台问题，帮客户进行索赔。梁某某没有获取提成，只有每月固定的兼职报酬在3500元左右，其并非犯意的提起者，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十一条、《人民检察院审查逮捕质量标准》第六条之规定，犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，具有以下情形之一的，可以认为没有逮捕必要：“…（二）主观恶性较小的初犯、偶犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯…”，故梁某某符合“没有逮捕必要”的条件。

三、  对梁某某采取取保候审措施不具有社会危险性

第一，梁某某因法律意识淡薄，并不知晓非法进行期货交易构成非法经营罪，但其系初犯，归案后积极认罪悔罪，其已经深刻地认识到了自己所犯的错误，不具有继续实施犯罪的可能性。第二，梁某某到案后如实供述自己的罪行，主观恶性较小。第三，对梁某某不予羁押不会妨碍刑事诉讼正常进行，本案事实明晰，证据也已收集固定，梁某某不存在毁灭、伪造证据的可能；本案同案犯均已归案，梁某某也不存在串供的危险。第四，梁某某无犯罪前科，对其取保候审并不会对其所居住的社区造成任何不良影响，符合取保候审的条件。

【案件结果】

最后，梁某某拘留37天，检察院不批准逮捕，成功取保候审。