【导读】

杭州某投资公司推广股票APP，收取客户高额手续费，客户报案后，老板和业务员全部被刑事拘留。业务员小组长桑某某家属找到浙江允道律师事务所，辩护人认为，桑某某不构成诈骗罪，可能涉嫌非法经营。桑某某依法应当认定为从犯，犯罪地位较低，所起作用较小。桑某某不具有逮捕的紧迫性和必要性，对其取保候审不具有社会危险性。最终检察院采纳律师意见，不批准逮捕，桑某某取保候审。

【案情简介】

2020年4月，桑某某经人介绍认识老板谭某某，从事股票软件推广以及客户咨询服务工作。后桑某某升级为小组长，手下管理四五个业务员。老板谭某某将客户资料给到小组长再分配给业务员，由业务员打电话联系客户后加微信沟通，推广“中顺”以及“智慧”股票软件，业务员以营销话术打动客户在“中顺”以及“智慧”上进行股票交易，每次交易收取万24手续费。2020年5月底“智慧”APP被黑客攻击无法出金，桑某某听说老板线下清退20余万元。

2020年10月，桑某某因涉嫌诈骗罪被杭州市公安局钱塘新区分局刑事拘留。桑某某家属委托浙江允道律师事务所叶斌律师介入申请取保候审。

【案件焦点】

潘某是否能认定为从犯?

潘某是否具有逮捕的紧迫性和必要性？

【律师意见】

一、  桑某某不构成诈骗罪，可能涉嫌非法经营

1.      主观上，桑某某并不明知涉案公司不具有真实交易，亦不明知涉案公司具有非法占有目的

2020年4月，桑某某经人介绍认识老板谭某某，从事股票软件推广以及客户咨询服务工作，期间使用营销话术吸引客户，但其主观上并不明知涉案公司不具有真实交易，也并不明知涉案公司具有非法占有目的。

第一，桑某某主观上并不明知涉案公司不具有真实交易。辩护人会见桑某某得知，桑某某此前无证券从业经验，其工作时间短，不具有分辨APP是虚拟盘还是实盘的能力，其并未参与涉案公司的股指交易环节，也不具有查看后台资金去向的权限，直至案发后公安提审才得知涉案公司可能属于股票杀猪盘。此外，桑某某在为客户提供咨询服务期间，确有客户向其提出查看真实交割单的要求，其向老板谭某某反馈客户需求后，谭某某曾给桑某某发送实时交易视频，因此，桑某某内心也认为涉案公司实际上提供了真实的投资服务。

第二，桑某某并不明知涉案公司具有非法占有目的。诈骗是民事、行政法律无法调整，被害人难以通过民事、行政途径获得救济的行为。诈骗行为人不仅采用欺骗方法没有法律关系基础而恶意占有他人财物，还逃避返还骗取的财物，使得诈骗行为人与被害人之间的法律关系遭到根本性破坏。辩护人会见桑某某时得知，桑某某认为涉案公司运营并不存在恶意占有他人财物、逃避返还骗取财物的非法占有行为。首先，桑某某认为涉案公司并无恶意占有他人财物。桑某某在职期间，客户出金入金完全自由，很多客户投资盈利后涉案公司正常返还本金及收益。其次，涉案公司不存在逃避返还他人财物的行为。2020年5月底APP被黑客攻击无法出金，桑某某听说老板谭某某线下主动联系客户并且清退客户投资款20余万元。

2.      客观上，桑某某虽存在使用营销话术吸引客户注册并且推荐股票的夸大宣传行为，但并非涉案公司非法占有他人财物的核心欺骗行为

首先，桑某某等业务员联系客户时虽然采用了具有夸大欺骗性质的营销话术，但是交易市场的大多数客户也是意图通过炒买炒卖赚钱，对于交易模式的高风险性及收益的不确定性也有一定认知，客户是否进行交易、作出何种交易仍有不确定性，无法证明客户系基于话术产生了错误认识并且处分财物。其次，判断某一行为是否构成诈骗，关键要看核心行为——取得财物的行为是不是欺骗。如果财物本身不是采用欺骗手段获取的，即使在其他方面有一些欺骗行为，也不能认定为诈骗。涉案公司收取的是客户投资的手续费，桑某某获利也是基于客户委托交易的手续费提成，手续费本身不是采用欺骗手段获取的，是委托交易法律关系基础上的合理业务收入。最后，平台无法正常出金入金，导致客户损失投资本金，与桑某某等业务员并无直接的因果关系。假使平台存在人为操纵交易量和交易价格，赚取客户亏损资金的情况，那么客户亏损本金是基于平台控制人操纵交易的原因，并非普通业务员夸大平台收益的原因，桑某某等业务员的话术营销只是辅助欺诈行为，并非核心欺诈行为，普通业务员不明知平台核心欺诈行为，不具有帮助诈骗的共同故意。

在没有期货交易平台经营许可的情况下，采取平台集中交易方式，实质上从事期货模式交易，其行为可能符合非法经营罪的构成要件。

二、  桑某某依法应当认定为从犯，犯罪地位较低，所起作用较小

第一，桑某某入职时间晚，并未参与公司业务模式的设计和运行，更不涉及资金去向。如前所述，2020年4月，桑某某经人介绍认识老板谭某某，从事股票软件推广以及客户咨询服务工作。桑某某入职前，涉案公司运营已久，业务模式早已成熟。桑某某从一开始的电话推广业务员到后来的业务小组长，均是公司及主管安排的工作。在股票诈骗链条中，桑某某只是作为一个底层员工，接受领导指令从事相关工作，并不参与公司业务模式的设计和运行，也不涉及资金的流转。

第二，从股票诈骗的犯罪链条来看，前端为业务员联系客户推广股票交易软件，后端为无真实交易或者伪造交易数据非法占有客户资金，而诈骗罪的核心在于后端。桑某某只参与股票软件推广与股票投资咨询服务，虽经公司培训使用营销话术，但客观上不具有明显的违法性，客户入金后投资具有完全的自由。桑某某并不参与后续的股指交易，不经手客户资金，不明知存在虚假交易，不具有非法占有的可能性，其完全处在犯罪链条的下端，涉案情节较轻，所起作用较小。

三、  桑某某不具有逮捕的紧迫性和必要性，对其取保候审不具有社会危险性

结合《中华人民共和国刑事诉讼法》第81条关于对犯罪嫌疑人应当予以逮捕的要求，取保候审的条件，实质上是对犯罪嫌疑人的“社会危险性”进行评估。据此，辩护人认为本案的犯罪嫌疑人桑某某不具备“应当”逮捕的紧迫情形和必要性，也符合取保候审的要求。

第一，桑某某在案涉公司所涉工作等事实已基本查清，证据也已收集固定，不存在毁灭、伪造证据，干扰作证或者串供的可能。诈骗犯罪的案件事实主要在于诈骗行为以及诈骗数额的认定。根据律师会见了解的案件情况，桑某某目前已向办案机关如实陈述了其在案涉公司的工作情况，本案的证据也基本收集固定，桑某某不存在毁灭、伪造证据，干扰作证的可能。同时，本案所涉公司的主要领导、主管人员已基本抓获归案，对整个案件及所涉犯罪金额的进一步查证，亦是有利，对桑某某采取取保候审措施，不存在有碍侦查的危险。

第二，桑某某没有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险，也不具有实施新的犯罪的现实危险。诈骗犯罪属于侵财型犯罪，只是行为人对他人财物的非法占有，既不涉及危害国家安全、公共安全，亦不存在对社会秩序的破坏。桑某某此前并无股指交易从业经验，不具有分辨涉案公司是否具有真实交易的能力，也并未参与操纵股票诈骗的核心环节，其归案后才认识到涉案公司行为的严重性与违法性，不具有继续实施犯罪行为的倾向。且桑某某到案后能如实陈述，又无犯罪前科，愿意退出违法所得，对其取保候审不具有社会危险性。

【案件结果】

最后，在检察院审查批捕阶段，辩护律师的意见得到采纳，桑某某拘留37天后，成功取保候审。