【导读】

A公司从事直播间搭建买卖和视频流链接服务，有被害人报案称该直播间涉嫌股票类诈骗。2021年3月，公司员工常某涉嫌诈骗罪被刑事拘留。律师认为，销售、技术和客服人员主观上并不明知购买直播间的客户将直播软件于实施诈骗行为，不具有非法占有目的，不宜认定为诈骗罪，也不明知客户将直播间用于实施信息网络犯罪活动，不符合帮助信息网络犯罪活动罪构成要件。如果涉案公司就帮助信息网络犯罪活动罪构成单位犯罪，公司销售、技术和客服人员，并非直接负责的主管人员或者直接责任人员，即使要认定为直接责任人员，依法可以认定为从犯，犯罪地位较低，所起作用较小。最终，变更罪名为帮助信息网络犯罪活动罪，公司销售、技术和客服人员在拘留37天之际取保候审。

【案情简介】

A公司从事直播间搭建买卖和视频流链接服务，有被害人报案称该直播间涉嫌股票类诈骗。2021年3月，公司员工涉嫌诈骗罪被杭州市公安局拱墅区分局批准刑事拘留，常某家属委托浙江允道律师事务所叶斌律师介入申请取保候审。

【案件焦点】

常某是否构成诈骗罪？

常某能否认定为帮助信息网络犯罪活动罪？

常某是否符合取保候审条件？

【律师意见】

一、 常某主观上并不明知购买直播软件的客户将直播软件于实施诈骗行为，不具有非法占有目的，不宜认定为诈骗罪

A公司开发出售直播软件，直播软件属于中立工具，直播内容由客户自行决定。常某作为普通销售，不构成诈骗罪：第一，常某并未参与实施炒股诈骗行为，与炒股诈骗团伙不具有事前通谋。第二，常某并不明知购买直播软件的客户将直播软件用于诈骗，不具有事中承继的故意。第三，常某并未参与分配客户投资亏损，不具有非法占有目的。

第一，常某并未参与实施炒股诈骗行为，与炒股诈骗团伙不具有事前通谋。辩护人会见常某，其表示并不清楚为何A公司员工会涉嫌诈骗罪，只是在案发后提审时了解到可能有购买直播间的用户涉嫌炒股诈骗。常某作为普通销售，只负责管理“直播间搭建群”，给群里的客户发送直播间后台操作文档，协助签订合同以及告知对公账户。常某并未询问客户购买直播间用于何处，从直播内容看，无论是开设炒股课程还是直播带货，均为各大直播平台的热门板块。此外，客户从未向常某透露任何炒股诈骗的信息，同事之间也无关于直播间涉嫌诈骗的猜测。因此，常某对于客户是否存在诈骗行为、是否具有非法占有目的无具体明确的认知，更加不具有帮助诈骗团伙非法占有的主观故意。

第二，常某并不明知购买直播软件的客户将直播软件用于诈骗，不具有事中承继的故意。直播软件是中立工具，并不能直接推导出A公司明知他人实施诈骗犯罪仍然提供帮助。首先，炒股直播间并不能等同于炒股诈骗。虽然常某知道存在炒股直播间，但是在各大直播平台也存在讲解股市基本操作来收取课程费的情况，常某并不清楚有被害人通过直播间进行投资并且被骗取财物。其次，屏蔽敏感词、设置机器人功能并不能等同于诈骗手段。常某作为销售，仅在A公司提供的后台操作手册上看到这些功能，这些功能也并非炒股诈骗专用，而是普遍应用于各大直播平台。举带货直播为例，敏感词目的在于屏蔽部分差评，机器人目的在于烘托气氛，属于正常的营销手段。因此，不能仅凭这些普遍适用的功能推定常某明知客户存在炒股诈骗。最后，诈骗行为发生在直播间外，不能要求销售人员对直播间外的行为尽到注意义务。炒股诈骗的核心环节，也就是哄骗客户出入金的环节，并非发生在直播间内，常某不具有直播间后台，不清楚是否真的有客户留言诈骗而被屏蔽。

第三，常某并未参与分配客户投资亏损，不具有非法占有目的。常某的固定工作为3000元左右，并未高于正常销售的市场价格，其从出售的直播间赚取提成，也符合销售人员的分配习惯。常某并未参与被害人投资款损失，不具有非法占有目的。

二、 如果涉案公司构成单位犯罪（帮助信息网络犯罪活动罪），常某作为销售员，并非直接负责的主管人员或者直接责任人员，即使要认定为直接责任人员，常某依法可以认定为从犯，犯罪地位较低，所起作用较小

第一，常某所在公司构成单位犯罪。如前所述，涉案公司行为不符合诈骗罪的构成要件，但是明知他人利用信息网络实施犯罪活动，提供技术支持，可能是帮助信息网络犯罪活动罪。A公司买卖软件，除股票直播间外还有其他直播间，并非为进行违法犯罪活动而设立的公司，也并非以实施违法犯罪为主要活动，以单位名义买卖直播间，违法所得归单位所有，应当认定为单位犯罪。

第二，常某作为普通销售，并非直接负责的主管人员或者直接责任人员。根据2001年1月21日印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》），其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。结合本案具体情形，常某入职A公司最晚，根据公司安排销售直播间，部分是炒股直播间部分是带货直播间，辩护人不确定常某销售的直播间是否与本案被害人的损失具有直接因果关系，如果并非常某出售的直播间被害人，不宜认定常某为直接责任人员。

第三，即使要认定为直接责任人员，常某依法可以认定为从犯，参与时间较短，犯罪地位较低，所起作用较小。常某入职时，A公司销售直播间已经是成熟的营销体系，常某并非犯罪模式的提起者和策划者。常某作为普通销售，入职最晚，不具有任何实际上的管理职责，犯罪地位较低。

三、 常某符合取保候审的条件，对其取保候审不具有社会危险性

《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十七条规定，“可能被判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的”，可以取保候审。辩护人认为对常某采取取保候审不具有社会危险性，具体理由如下：

第一，常某归案后能如实供述自己在A公司的涉案行为，其所涉行为已基本查清，认定案件基本事实的证据也已经收集固定，不存在毁灭、伪造证据或者干扰作证的社会危险性。第二，常某主观上并不明知炒股直播间存在诈骗犯罪，并非A公司内部的犯意提起者和犯罪行为的组织者，不具有继续实施犯罪行为的社会危险性。第三，常某无故意犯罪前科和身份不明的情形，对其取保候审并不会对其所居住的社区造成任何不良影响，符合取保候审的条件。

【案件结果】

最后，辩护律师的意见得到采纳，常某拘留37天后取保候审。