【导读】

2021年5月有微信网友联系钟某某修改某款APP并提出增加两个功能，钟某某修改后获利4700元。APP被用于实施电信网络诈骗被杭州市公安局余杭区分局立案侦查，钟某某被刑事拘留。辩护人认为：1.钟某某的行为不符合诈骗罪的构成要件，本案更宜认定涉嫌构成帮助信息网络犯罪活动罪；2.钟某某主观恶性较小，涉案情节较轻，非法获利较少；3.对钟某某采取取保候审不致发生社会危险，符合取保候审的条件。最终，余杭区人民检察院不批准逮捕。

【案情简介】

2021年5月有微信网友联系钟某某修改某款APP并提出增加两个功能，一是增加统计功能，包括统计在线会员数量及总会员数量；二是增加踢下线功能，即原本在线的会员踢出在线状态让其重新登陆。钟某某修改后获利4700元。APP被用于实施电信网络诈骗被杭州市公安局余杭区分局立案侦查，钟某某被刑事拘留。钟某某家属委托浙江允道律师事务所叶斌律师介入申请取保候审。

【案件焦点】

钟某某构成诈骗罪还是帮助信息网络犯罪活动罪？

钟某某是否符合取保候审条件？

【律师意见】

一、钟某某的行为不符合诈骗罪的构成要件，本案更宜认定涉嫌构成帮助信息网络犯罪活动罪

第一，钟某某主观上不具有与软件实际使用者的共同犯罪故意。根据辩护人会见钟某某了解的情况可知，其和刘某某一起从事封装、修改软件的业务。具体模式是在网上推送广告，当客户有需求找上门时，提出具体的修改要求并支付一笔修改费，后钟某某和刘某某按照客户的要求完成对软件的修改。因此钟某某与客户的交集仅限于如何修改软件本身，主观上不具有诈骗的犯罪故意。

第二，钟某某客观上并未实施虚构事实或隐瞒真相等手段。根据钟某某本人供述，5月15日左右微信名为“云起飞扬”的人联系其要求对“爱洛”APP进行修改，一是增加统计功能，包括统计在线会员数量及总会员数量；二是增加踢下线功能，即原本在线的会员踢出在线状态让其重新登陆。钟某某修改软件内容不仅不属于实施虚构事实或隐瞒真相等诈骗手段，而且没有参与使用软件实施诈骗。

第三，即使侦查机关认为本案事实清楚、证据确凿，辩护人认为钟某某的行为不符合诈骗罪的构成要件，本案更宜认定其涉嫌构成帮助信息网络犯罪活动罪。诈骗犯罪的关键在于实施诈骗行为的具体模式及数额，钟某某主观上不具有诈骗的犯罪故意，客观上仅按照客户的要求对软件进行修改，不参与使用软件实施诈骗，属于提供技术支持帮助他人实施犯罪的行为。

二、钟某某主观恶性较小，涉案情节较轻，非法获利较少

第一，钟某某主观恶性较小，属于因他人实施犯罪而涉案。钟某某从事的修改软件业务本身并不违反法律规定，属于市场主体之间的合法需求，其与“云起飞扬”沟通的事项以及修改的功能并不涉及任何违法犯罪内容。当前我国诈骗案件频发，司法机关在打击犯罪的过程中，出现许多因纯粹提供技术支持而涉案的犯罪嫌疑人，主观上并不知道是在帮助实施犯罪，钟某某正是这一现象的缩影。

第二，钟某某涉案情节较轻，程度不深。据钟某某本人供述，“云起飞扬”并非使用“爱洛”软件公司的工作人员，因受人委托寻找修改软件的人员才与钟某某产生业务关系，本质上属于二道贩子，因此涉案程度不深。此外，根据钟某某的业务模式可知，其与客户之间的业务关系在钟某某完成对软件修改后即结束，至于客户将软件作何用途，钟某某既不知情也没有参与，一直到案发钟某某才了解到其修改的“爱洛”APP被用于实施犯罪。

第三，钟某某非法获利较少。根据辩护人会见钟某某了解的情况可知，其与刘某某约定业务分成两人各拿一半。两人一共接了三个软件平台的修改业务，仅就“爱洛”软件涉嫌犯罪。而“爱洛”软件的修改费用是4700元人民币左右，这其中包括属于刘某某的一半，因此属于钟某某个人非法获利极少。

三、对钟某某采取取保候审不致发生社会危险，符合取保候审的条件

第一，钟某某归案后能如实供述自己的行为，所涉行为已基本查清，认定案件基本事实的证据也已经收集固定。根据辩护人会见所了解的情况可知，钟某某目前已向办案机关如实供述了其平时所从事业务的基本模式及与涉案软件产生关联的基本情况，不存在毁灭、伪造证据的可能，也不具有有碍侦查的危险，符合取保候审的条件。

第二，钟某某主观恶性较小，具有深刻的悔罪表现。无论最终认定钟某某涉嫌构成诈骗罪还是帮助信息网络犯罪活动罪，均属于非人身暴力性犯罪范畴，对其采取取保候审没有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险，也不具有实施新的犯罪的现实危险。此外，钟某某无故意犯罪前科和身份不明的情形，对其取保候审并不会对其所居住的社区造成任何不良影响，符合取保候审的条件。

第三，钟某某不具有实施新的犯罪的社会危险性，经辩护人与钟某某本人及其家属沟通确认，钟某某保证若能取保候审，将认真遵守《中华人民共和国刑事诉讼法》第71条有关被取保候审的犯罪嫌疑人的规定，钟某某家属也愿意取保候审期间进行对钟某某进行监管。因此对钟某某取保候审不会造成危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险。

【案件结果】

最后，在检察院审查批捕阶段，辩护律师的意见得到采纳，钟某某拘留37天后，成功取保候审。