【导读】

2021年5月，商某2的哥哥商某1让其提供银行账号用于收款转账。2021年7月21日，商某2及商某1因涉嫌诈骗罪被杭州市公安局下城区分局刑事拘留。辩护人认为：1.商某2主观上没有诈骗的犯罪故意，客观上没有实施诈骗的行为，也没有与他人存在实施诈骗的意思联络，不宜认定为诈骗罪；2本案可能构成帮助信息网络犯罪活动罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得，商某2涉案情节相对较轻。最终，下城区人民检察院不批准逮捕。

【案情简介】

2021年5月，商某2的哥哥商某1让其提供银行账号用于走账，商某2把他日常在使用的建设银行卡号告知商某1。6月初，该账号内陆续收到钱款。之后商某2再根据商某1提供的银行账户或收款二维码，将钱款转出。商某某家属委托浙江允道律师事务所叶斌律师介入申请取保候审。

【案件焦点】

商某2是否构成诈骗罪？

商某2能否认定为从犯，是否符合取保候审条件？

【律师意见】

一、商某2主观上没有诈骗的犯罪故意，客观上没有实施诈骗的行为，也不存在共同犯罪的故意，不构成诈骗罪的共同犯罪

第一，从商某2的客观行为上看，商某2不具有虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。根据辩护人会见商某2所了解到的情况，2021年5月，商某2的哥哥商某1让其提供银行账号用于走账，商某2把他日常在使用的建设银行卡号告知商某1。6月初，该账号内陆续收到钱款。之后商某2再根据商某1提供的银行账户或收款二维码，将钱款转出。可见，商某2在本案中只是根据哥哥商某2的指示，提供了一张银行卡用于收款并转出至目标账户。商某2不存在虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。

第二，从商某2的主观意思上看，商某2没有非法占有他人财物的故意，不知道本案中钱款的真实来源。根据辩护人会见商某2所了解的情况，商某2在本案中仅是提供银行卡走流水，其没有和被害人有过直接的接触，主观上没有非法占有被害人钱款的犯罪故意。且商某1事先告诉商某2，是因为商某1被他人起诉，担心自己的银行账户被查封，才让商某2提供银行账号。商某2出于对哥哥的信任，相信了哥哥的说法，因哥哥从事海鲜生意，认为过账的是做生意的资金。故商某2并不知道资金是诈骗所得。因此，商某2不具有诈骗犯罪的主观故意，同时也没有与任何人存在诈骗的意思联络。

第三，商某2的建设银行卡为日常所用的卡，若商某2可能知道资金是诈骗所得，完全没有必要冒风险使用自己日常所用的卡用于走账。在银行卡被查封后，商某2随即联系银行了解情况，银行只是答复被公安冻结，但未告知冻结的具体原因，询问商某1同样未得到明确的答复。且过了一天银行卡就自动解封了，此后商某2便停止了转账操作。

以上可得，商某2没有实施诈骗犯罪的主观故意与客观行为，也没有与任何人存在诈骗的共谋，因此本案不宜认定为诈骗罪。

二、本案应以帮助信息网络犯罪活动罪定性为宜，且商某2涉案情节相对较轻

商某2根据商某1是指示，进行转账操作，在整个过程当中，对于资金实际为诈骗所得并不知情。确实为资金的转移起到了帮助作用，本案可能构成帮助信息网络犯罪活动罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得。

从本案的涉案情节上看，商某2只是简单、机械地将收到的款项转出，商某2没有特意去办理银行卡并出售的行为，而是提供了自己日常使用的银行卡。且商某2没有任何个人获利，其涉案情节相对较轻。

三、商某2不具备逮捕的条件，应变更强制措施为取保候审

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十一条、《人民检察院审查逮捕质量标准》第一条之规定，对犯罪嫌疑人应当予以逮捕的要求，其前提要件是“有证据证明有犯罪事实”。而目前证据并不能证明商某2有诈骗他人财物的故意，也不能证明其有共同犯罪的故意。由此，本案完全符合《人民检察院审查逮捕质量标准》第三条关于“不属于‘有证据证明有犯罪事实’”中第（七）项之“现有证据不足以证明犯罪主观方面要件”的情形，商某2不具备逮捕的条件。所以，建议办案机关对其变更强制措施为取保候审。

四、商某2符合取保候审的条件，对其取保候审不具有社会危险性

第一，商某2归案后，能够向办案机关如实供述涉案情况，积极认罪认罚，对其取保候审不存在社会危险性。第二，同案犯业已抓获归案，涉案事实已基本查清，证据也已收集固定，对其取保候审不具有毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的社会危险性。第三，商某2出于对亲哥商某1的信任，帮助商某1进行转账。商某2以为资金只是所生意的流水，未曾想过是诈骗所得，其主观恶性较小，社会危险性较低。第四，商某2有固定住所，稳定的工作。对其取保候审并不会对其所居住的社区造成任何不良影响。且商某2在会见时明确说明，若能取保候审，其愿意足额交纳保证金，并保证在办案机关传讯时能及时到案接受讯问。

【案件结果】

最后，在检察院审查批捕阶段，辩护律师的意见得到采纳，商某1和商某2拘留37天后，成功取保候审。