【导读】

李某系某汽车公司员工，负责核实出厂废钢重量。2021年7月，员工王某某要求李某在过磅时虚报重量，以此侵吞公司废钢。2022年1月，李某等人涉嫌盗窃罪被杭州市公安局钱塘区分局刑事拘留。经查，李某个人获利4万余元。辩护人认为：1.李某利用职务便利侵占公司财物，或许更符合职务侵占罪的犯罪构成，不构成盗窃罪；2.李某与王某某、田某某等人共同实施犯罪，其犯罪地位较低、作用较小，应系从犯，且只应对自己参与侵占废钢的犯罪数额负责；3.李某家属已经代其提前退给被害方违法所得4万元（如超出则作为补偿金、不足则及时缴纳），被害方已经表示将出具谅解。最终，钱塘区人民检察院不批准逮捕。

【案情简介】

李某系某汽车公司员工，负责核实出厂废钢重量。2021年7月，员工王某某要求李某在过磅时虚报重量，王某某等人共同侵吞公司废钢变卖。2022年1月，李某因涉嫌盗窃罪被刑事拘留。李某家属委托浙江允道律师事务所叶斌律师介入申请取保候审。经查，废钢变卖后，李某个人获利4万余元。

【案件焦点】

李某构成盗窃罪还是职务侵占罪？

李某能否认定为从犯？

李某的涉案金额如何认定？

【律师意见】

一、李某利用职务便利侵占公司财物，或许更符合职务侵占罪的犯罪构成，不构成盗窃罪

根据刑法第二百七十一条规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪。由此可知，职务侵占罪=特殊主体（公司等单位的工作人员）+职务便利+占有本单位财物。

第一，李某属于汽车公司的工作人员，符合职务侵占罪的主体要求。根据辩护人会见李某了解的情况可知，其于2015年入职汽车公司，与汽车公司签有劳动合同，负责废钢重量的核实确认工作，受王某某管理。

第二，就本案而言，李某有职务便利并且也利用了其职务便利。据了解，李某的日常工作就是对出厂的废钢重量进行核实确认，核实之后，在磅单上签字确认，而后提交给组长王某某确认。其拥有侵占公司废钢的职务便利，也利用了该项职务便利。

第三，李某等人非法占有的是汽车公司的财物。汽车公司会将公司生产设备过程中产生的废钢卖给固废回收商，从中赚取利润。因此，虽然废钢已经不能用于生产汽车相关配件，但仍有价值，依旧属于汽车公司的单位财物。

综上所述，根据辩护人目前了解到的情况，李某利用职务上的便利将本单位的财物占为己有，或许更符合职务侵占罪的犯罪构成，不构成盗窃罪。

二、李某与王某某、田某某等人共同实施犯罪，其犯罪地位较低、作用较小，应系从犯，且只应对自己参与侵占废钢的犯罪数额负责

第一，李某并非犯意提起者，也没有共同谋划侵占公司财物，犯罪地位较低。2021年7月至12月，王某某以减少李某的加班工资等方式威胁李某在核实出厂的废钢重量时，对虚报的废钢重量进行确认，并放行搭载废钢的车辆。可见李某一开始参与实施此事是被威胁的，具有胁从犯的性质。此外，对于侵占公司废钢更为重要的与固废回收商联系、共谋侵占汽车公司的废钢的犯意提起过程、具体如何实施等，其均未参与。可见其在共同犯罪中的地位较低、作用较小。

第二，李某违法所得较少，体现出的犯罪作用较小。根据辩护人了解到的情况，李某自2021年7月至12月参与实施此事以来，一共分到的违法所得只有不到4万元，是所有参与此事的人员中最少的，可见其能够起到的作用也最小。由此可知，李某在共同犯罪中犯罪地位较低、作用较小，应当认定为从犯，依法可以从轻、减轻处罚。

第三，李某只应对自己参与侵占废钢的犯罪数额负责。李某与田某某实施侵占公司废钢一事是由王某某分别指派，由于核实废钢重量的磅房只能有一个核实废钢的人员，所以两人不可能同时核实出厂的废钢重量，其中一人接受指派核实废钢时，另一人对此不知情，也无法提供帮助。例如，王某某指派田某某今天去负责核实废钢重量，李某就不可能同时在场。因此，对于田某某参与实施的侵占废钢行为，李某不知情也不可能提供任何帮助，因此对于田某某侵占废钢的犯罪数额，李某不应对此负责，其只应对自己参与侵占废钢的犯罪数额负责。

三、李某家属已经代其提前退给被害方违法所得4万元（如超出则作为补偿金、不足则及时缴纳），被害方表示谅解

辩护人从李某家属处了解到，其已经代李某向汽车公司退出了违法所得4万元，并且与被害方汽车公司积极沟通、赔礼道歉，汽车公司表示谅解，后续会出具谅解书。这弥补了李某的行为所造成的不利后果，一定程度上修补了受损法益。同时，李某自归案后始终如实供述，积极配合办案机关调查案件，其本人也已认识到所犯行为的严重社会危害性，悔罪态度良好，已经不具有再犯可能性。

四、李某不具有逮捕的紧迫性和必要性，对其取保候审不具有社会危险性

第一，李某所涉行为已基本查清，证据也已收集固定，不存在毁灭、伪造证据，干扰作证或者串供的可能。第二，李某没有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险，也不具有实施新的犯罪的现实危险。第三，李某系主观恶性较小的初犯，可以认为没有逮捕必要。根据《人民检察院审查逮捕质量标准》第六条之规定，犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，具有以下情形之一的，可以认为没有逮捕必要：（二）主观恶性较小的初犯…犯罪后积极退赃确有悔罪表现的…。李某积极认罪悔罪，此前无违法犯罪前科，系主观恶性较小的初犯。且李某家属已经代其积极退出违法所得，可以认定为没有逮捕必要。

【案件结果】

最后，在检察院审查批捕阶段，辩护律师的意见得到采纳，李某拘留37天后，成功取保候审。