【导读】

2020年8月，齐某在明知上家从事诈骗活动的情况下，将非法获取的被害人微信号加入上家提供的微信群内，有被害人被刷单诈骗114万余元。杭州市公安局下城区分局以齐某涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪移送检察院审查起诉。辩护人认为，1.齐某实施的是设立用于实施诈骗犯罪活动的通讯群组的行为，更符合非法利用信息网络罪的犯罪构成；2.齐某实施部分犯罪时未满18周岁，自到案后如实供述，愿意退出全部违法所得，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。最后，检察院采纳律师意见，对齐某作出不起诉决定。

【案情简介】

2020年8月，齐某在明知上家从事诈骗活动的情况下，将非法获取的被害人微信号加入上家提供的微信群内，有被害人被刷单诈骗114万余元。齐某通过拉人建群从上家处共计获利10余万元。2021年3月31日，齐某被刑事拘留，同年5月7日取保候审。同年8月20日，杭州市公安局下城区分局以齐某涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪移送检察院审查起诉，齐某家属委托浙江允道律师事务所叶斌律师介入。

【争议焦点】

齐某拉人建群构成帮信罪，还是非法利用信息网络罪？

【辩护意见】

一、齐某实施的是设立用于实施诈骗犯罪活动的通讯群组的行为，更符合非法利用信息网络罪的犯罪构成

上家将微信号信息发给齐某，齐某用自己的微信号加微信，通过后上家会发给我一个微信群二维码，再将这些微信拉进这个上家会发的微信群里，上家会根据人数给我相应的酬劳。可以概括齐某实施的犯罪行为：前期做拉手，根据上家提供的电话号码、微信号拉人进入上家指定的微信群；后期做中介，赚取下家拉手按照前述模式拉人进群所获酬劳的差价。所以齐某实施的其实是为上家实施诈骗犯罪设立通讯群组的行为，更符合非法利用信息网络罪的犯罪构成。《起诉意见书》指控齐某构成帮助信息网络犯罪活动罪属定性失当。

1．从客观行为类型上来看，在帮信罪列举的六种行为类型中，只有通讯传输技术支持和广告推广帮助与齐某的行为性质有些许联系，但并不能与之划等号

第一，帮信罪中通讯传输技术支持型帮助的技术含量更高，要求行为人的帮助手法更加高级。而齐某实施的是「加微信→拉人进群」这样简单、重复的毫无技术含量的行为，两者不能划等号。

第二，帮信罪中的广告推广型帮助倾向的是为他人利用信息网络实施犯罪的宣传、推广帮助，即需要行为人与宣传推广的对象有互动、沟通，以达到广告推广的目的。而在本案中，齐某以及齐某的下家拉手们只是从事简单、重复的拉人进群工作，与这些被拉进群的人没有任何互动、沟通，且这些人进群之后，齐某的工作就已完成，全程没有起到任何宣传、推广的作用。因此，不能认为其拉人进群就是帮助上家进行广告推广的行为。

而非法利用信息网络罪的第一种行为类型“设立用于实施诈骗等违法犯罪活动的网站、通讯群组的”与齐某等人实施的行为则完全一致。

2.从两罪的罪质来看，帮助信息网络犯罪活动罪是帮助行为正犯化的产物，打击的是为上游犯罪提供帮助的行为，而非法利用信息网络罪则是预备行为正犯化的体现，打击的是上游犯罪真正实施之前的预备行为

区分两罪的方法就在于判断行为人实施的行为位于上游犯罪的实行阶段还是预备阶段。如果是在上游犯罪的实行阶段为上家提供帮助，则更符合帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪构成；如果是在上游犯罪的预备阶段为上家提供帮助，则更符合非法利用信息网络罪的犯罪构成。

具体到本案，齐某等人拉人进群后，其上家在群内开始对被拉进群的人展开诈骗。可知，上游诈骗犯罪在人被拉入微信群之后，上家及其同伙开始发布诈骗信息开始进入着手实行阶段。在此之前齐某等人实施的拉人进群行为是为了上家实施诈骗犯罪作准备的预备行为。因此齐某等人是在上游诈骗犯罪的预备阶段为上家提供帮助，更符合非法利用信息网络罪的犯罪构成。

3.两罪对上家实施违法犯罪的要求不同

帮助信息网络犯罪活动罪要求“明知他人利用信息网络实施犯罪…”，帮信罪要求上家「正在」实施「犯罪」，上家实施的不能是尚未构成犯罪的违法行为，也不能还未实施犯罪。

非法利用信息网络罪的行为表述是“设立用于实施诈骗等违法犯罪活动的网站、通讯群组”（仅挑选与本案相关行为类型），重点在于“用于”和“违法犯罪”。也就是说，上家是否利用该网站、通讯群组进行诈骗尚未可知也无需关心，行为人只要实施了此行为，达到情节严重的程度，符合主观明知的构成要件，就可构成本罪。同时，根据最高院、最高检《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条，“刑法第二百八十七条之一规定的“违法犯罪”，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。”也就是说，哪怕上游犯罪行为人实施的是违法行为，行为人只要实施了设立通讯群组的行为，也可构成本罪。

具体到本案，齐某等人拉人进群结算酬劳后即不再与上家就该群产生任何形式的联系，上家是否利用该群实施犯罪、实施何种犯罪均不会影响其已经构成的非法利用信息网络罪。

综上所述，齐某的行为更符合非法利用信息网络罪的犯罪构成。

二、齐某实施部分犯罪时未满18周岁，自到案后如实供述，愿意退出全部违法所得，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可以作出不起诉决定

第一，齐某刚开始为他人拉微信群时尚未成年。齐某大致是从2020年8月份开始从事拉人进群的违法活动，而其系2002年10月11日出生，故彼时其还是未成年人，因为法律意识淡薄才走上违法犯罪的道路，主观恶性不强，社会危险性较小。

第二，齐某系初犯，犯罪情节轻微，归案后如实供述认罪悔罪，愿意退出自己的全部违法所得，根据中华人民共和国刑法第三十七条之规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。

【处理结果】

最后，下城区人民检察院采纳律师意见，认定齐某构成非法利用信息网络罪，但犯罪情节轻微，作出不起诉决定。