【导读】

2021年7月，王某某招募业务员假冒证券公司客服，拨打电话邀请被害人加入上家提供的微信群，根据引流数量从上家计算报酬获利，有被害人进群后陆续被骗200余万元。2021年10月13日，王某某因涉嫌诈骗罪被杭州市公安局萧山区分局刑事拘留。王某某家属委托浙江允道律师事务所叶斌律师介入，同年11月19日成功取保候审。审查起诉阶段，检察院提出要以王某某涉嫌诈骗罪提起公诉。辩护人认为：1.王某某的行为不符合诈骗罪的构成要件，本案应当认定为非法利用信息网络罪；2.结合王某某的犯罪情节及悔罪表现，王某某符合缓刑适用条件。最后，检察院采纳律师意见，以非法利用信息网络罪提起公诉并建议对王某某适用缓刑。

【案情简介】

2021年7月，王某某招募业务员假冒证券公司客服人员，根据上家提供的客户信息，用话术打电话给客户，以推荐炒股老师为由，获取有炒股意向人员的微信信息，并诱骗有炒股意向的人员扫码进入上家控制的微信群。2021年9月3日，有被害人被业务员拉入诈骗微信群中，后续共计被骗200余万元。王某某通过拉人建群从上家处共计获利21万余元。2021年10月13日，王某某被杭州市公安局萧山区分局刑事拘留。审查起诉阶段，检察院提出要以王某某涉嫌诈骗罪提起公诉。

【争议焦点】

王某某拉人建群构成诈骗罪的共犯，还是非法利用信息网络罪？

【辩护意见】

一、 王某某的行为不符合诈骗罪的构成要件，本案应当认定为非法利用信息网络罪

（一）王某某主观上仅具有赚取提成的目的，不具有非法占有他人财物的犯罪故意。

王某某通过上家学习“吸粉”、“引流”，具体方式是王某某组建团队，向上家提供的号码拨打电话，邀请有意向的客户进入指定的投资群，并根据进群的人数计算提成的方式获利，每进群一人王某某可以赚取120元至180元不等。由此可以看处，王某某主观上仅具有通过“吸粉”、“引流”的方式大量吸引投资客进群从而赚取提成的目的，不具有非法占有投资客钱款的犯罪故意。

（二）“吸粉”、“引流”的行为不属于诈骗罪的客观行为

第一，王某某等人在电话邀请有意向的投资客进群的过程中并未虚构事实或者隐瞒真相。根据王某某等人使用的话术是“你好，我是某某证券公司的客服，想问下最近你股票有操作吗，我们这边有一个免费的交流学习群，想邀请你进群，你这边方便吗，我添加下你的微信拉你进群”。由此可以看出，话术的主要内容是关于如何邀请客户成功入群，并不涉及具体如何投资，因此不存在虚构事实或者隐瞒真相的情况。

第二，王某某等人并未具体参与诱导客户投资的行为。根据上述论述可知，王某某等人通过“吸粉”、“引流”的方式邀请客户进群后即完成了犯罪行为，并且根据进群的人数收取报酬。客户进群后，王某某并未直接参与诱导客户投资、诈骗客户投资款的行为，也不负责为实施诈骗行为配合或者打掩护。换言之，客户并非由于王某某邀请的行为产生错误认识从而处分财物，客户的损失与王某某邀请的行为之间不具有法律上的因果关系。因此，王某某并未实施诈骗的客观行为。

第三，王某某的行为属于诈骗的预备行为，而刑法已经将该预备行为正犯化。刑法修正案（九）增设了非法利用信息网络罪，只要实施了《刑法》第二百八十七条之一所列举的行为，就构成本罪，因此非法利用信息网络罪可以说是对网络犯罪预备行为独立入罪。辩护人认为，认定王某某的行为是构成非法利用信息网络罪还是诈骗罪共犯的关键在于：王某某的行为所侵犯客体是财产权还是公共秩序，如果王某某的行为侵犯的客体是财产权，则可以认定为诈骗罪的共犯，反之则应当认定为非法利用信息网络罪。具体到本案，王某某“吸粉”、“引流”的行为并不必然导致投资人钱款损失，并没有侵犯被害人的财产权。

（三）辩护人通过检索裁判文书网中，发现与王某某行为相类似的生效判决认定行为人构成非法利用信息网络罪

最高人民法院发布的非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪典型案例二“谭某某、张某等非法利用信息网络案”，案件事实：2016年12月，为获取非法利益，被告人谭某某、张某共同商定，利用注册的公司开展在网络上从事为他人发送“刷单获取佣金”的诈骗信息业务。三被告人在明知不存在刷单事实，系上家用于诈骗的情况下，仍然帮助发布诈骗信息。判决法院即江苏省宿迁市中级人民法院认为：被告人谭某、张某、秦某发以非法获利为目的，通过信息网络发送刷单诈骗信息，其行为本质上属于诈骗犯罪预备，构成非法利用信息网络罪。据此辩护人认为，王某某帮助招募客户以建立通讯群组的行为更宜认定认定为非法利用信息网络罪。

二、 结合王某某的犯罪情节及悔罪表现，王某某符合缓刑适用条件

第一，王某某系初犯、偶犯。王某某涉案前表现一贯良好，无任何违法犯罪记录前科，系初犯。此次因本人法律意识淡薄而涉案，经民警教育及辩护人解答后深刻认识到自己行为的错误性，系偶犯。

第二，王某某自侦查阶段起如实供述自己的犯罪事实，且表示愿意认罪认罚。王某某到案后如实交代了自己的犯罪行为，积极配合侦查机关工作。根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》：三、常见量刑适用第5条（1）款的规定：如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下。

第三，王某某愿意退赃。根据根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》：第三条第8款关于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动等情况，可以减少基准刑的30%以下。

【处理结果】

最后，萧山区人民检察院采纳律师意见，以非法利用信息网络罪提起公诉，并建议萧山区人民法院依法适用缓刑。